小编最近发现市面上一个普遍存在的“有资质的不干活、干活的没有资质”现象，大致可归纳为两种现象：
       1.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，俗称“挂靠”；

2.有资质的建筑施工企业将工程分包给没有资质的实际施工人，俗称“转包或”“违法分包”。

上述两种叫法虽然形式有别，但回到工程款这个角度本质基本一样，有资质的一方收取工程款约定比例的管理费，没资质的一方实际施工并收取管理费外的工程款，这种表面一套、里面一套的做法自然会产生大量工程纠纷，而纠纷的核心就是实际施工人的利益无法得到保护。

                                 

真实案例

先讲一个真实案例，为了信息保密，均采用化名。

安徽某公司（简称A）通过招投标中标（中标价900万元）北京某园林局（简称B）承建的国家投资的森林公园，实际由山西某公司（简称C）进行了施工建设，工程于2014年8月全部竣工验收合格，交付B使用。

A实际收取了中标价3%的管理费即27万元。A以委托付款方式由B直接向C实际付款420万元。

B与A、B与C均未就上述工程进行结算，因属于国家投资项目，先由B所在地区的财政局委托社会第三方审计为850万元（外审），再由B所在地区的国家审计局进行审计（内审），内审尚未最终确定价格。

后，A因经营出现重大问题引发债务危机，A的债权人D申请法院强制执行A中标B的工程的应收账款。

问题来了：实际施工人C和违法分包人的债权人D，该由谁对工程应收账款享有优先受偿权？

建筑行业的普遍现象

改革开发以来，我国建筑业取得了长足发展。

据统计，1978年，我国建筑业增加值为139亿元，占GDP的比重为3.8%，到2017年，我国建筑业增加值达到55689亿元，年均增速为16.6%，占GDP的比重达到6.7%。

笔者参与过大量工程前期谈判和后期诉讼，发现一个普遍存在的“有资质的不干活、干活的没有资质”现象，大致可归纳为两种现象：

1.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，俗称“挂靠”；

2.有资质的建筑施工企业将工程分包给没有资质的实际施工人，俗称“转包”或“违法分包”。

上述两种叫法虽然形式有别，但回到工程款这个角度本质基本一样，有资质的一方收取工程款约定比例的管理费，没资质的一方实际施工并收取管理费外的工程款，这种表面一套、里面一套的做法自然会产生大量工程纠纷，而纠纷的核心就是实际施工人的利益无法得到保护。

实际施工人利益保护的法律分析

一、实际施工人具备诉讼主体资格

（一）2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

（二）2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

（三）据此，实际施工人可选择依据合同相对性向转包方索要工程款，也可选择直接向发包方索要工程款，为了更好地查明案件事实和工程款数额，最高院将司法解释一“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”调整为司法解释二“应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。

二、实际施工人享有工程款优先受偿权

（一）《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，据此，承包人对建设工程价款享有法定的优先受偿权。

（二）我们认为承包人对工程款优先受偿不是没有任何条件的，按照权利义务对等原则，一个法律主体享有权利的前提是承担对应的法律义务，工程价款作为一种债权，债权主体享有债权权利必须合法正当，即债权人应当履行其享有债权对应的法律义务，据此，承包人在履行建设工程施工合同义务后才能合法正当地享有工程款债权，如果承包人没有实际履行建设工程施工合同的合同义务，则其就没有合法正当地享有工程款债权的权利基础，自然地就更没有所谓地优先受偿权了。

（三）我们认为实际施工人代名义承包人履行了全部建设工程施工合同义务，一则，按照权利义务对等原则，如果实际施工人履行了建设工程施工合同义务，那么实际施工人就应该合法正当地享有工程款债权权利，二则，既然真正的承包人对工程款享有优先受偿权，那么再名义承包人丧失工程款优先受偿权后，代其履行施工合同义务的实际施工人理应享有工程款优先受偿权。

三、实际施工人与名义承包人的债权人利益竞合问题

我们以开头案例分析这个问题，A是名义承包人，C是实际施工人，D是A的债权人，按上述分析，A没有实际履行了施工合同义务，不应该享有对应合同所涉工程款的债权权利，在A尚且没有工程款债权权利的情况下，A的债权人D是无权对A的应收账款债权享有权利，而C作为实际施工工人，实际履行了施工合同的合同义务，应该享有对应合同所涉工程款的债权权利。所以，C和D利益竞合，应优先保护实际施工人C的合法权益。

最高院观点

选自《民事审判指导与参考》2016年第1辑总第65辑第252页：

问：分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？

答:建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。

问题的解决

一、在证据层面，切记我们经常讲的“以事实为依据”是指以“证据能够证的事实”，而不是任何一方会讲一个完美的故事，为此，实际施工人应在签约、施工、付款、验收、结算等各个阶段留存实际施工的证据，唯有实实在在地能够证明自己实际施工的证据才是最有利的权益保障。

二、在实操层面，纵使你有千千万万的实际施工的证据，在利益争夺战中，尤其到了法院层面，很难简单地认定你实际施工这一事实，所以，最好是通过诉讼确定实际施工的事实，同时解决对应收账款有权受偿的法律文书，切记，法律文书是最好的债权凭证。

最高院判例

最高人民法院民事判决书

（2013）民一终字第100号

上诉人（原审被告）：满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司，住所地……

法定代表人：郭玺，该公司总经理。

委托代理人：齐长红，北京市王玉梅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：聂绮，女，……

委托代理人：赵明，黑龙江广福律师事务所律师。

原审被告：中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司，住所地……

法定代表人：韩彦，该公司董事长。

委托代理人：李胜利，该公司员工。

上诉人满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司（以下简称宏基公司）与被上诉人聂绮、原审被告中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司（以下简称森天公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2012年10月19日作出（2012）内民一初字第5号民事判决。宏基公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月27日开庭审理了本案。宏基公司的委托代理人齐长红，聂绮的委托代理人赵明，森天公司的委托代理人李胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2008年满洲里市扎赉诺尔区政府（以下简称扎区政府）欲兴建采煤沉陷移民安置新区给排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）与聂绮（乙方）就该给、排水工程签订《协议书》，主要内容：甲乙双方经过友好协商就扎区给排水工程施工进行协商，达成共识，甲方同意接受乙方的工程内容，以甲方出具企业资质，乙方挂靠到甲方企业的形式完成该工程项目，保证履行义务，特签订本合同。一、工程项目：扎区采煤沉陷移民安置新区给、排水工程。二、工程量：给水工程4389米；排水工程7202米。三、工程工期：开工日期2008年9月l0日，竣工日期2008年11月15日。四、质量标准：按照国家施工验收标准，优质施工。五、协议价格及付款方式：签订合同时需要乙方一次性向甲方上缴管理费15万元。六、履约时限：以签订本合同之日起乙方按照“该工程”规定的竣工日期和相应债务关系履行业务结束为止。双方还约定了各自的责任和义务及违约责任等。

2008年9月17日，聂绮按照《协议书》约定向森天公司缴纳15万元管理费。同年9月18日，该项工程公开开标。同年9月20日，招标人宏基公司确定森天公司为该项工程的中标人，并在中标通知书中告知森天公司于同年9月30日9时30分前到宏基公司与招标人签订合同。同年9月25日，森天公司作为承包人与发包人宏基公司签订《建设工程施工合同》，工程名称、地点、内容等与《协议书》一致，资金来源为政府财政资金，合同就扎区给排水工程的权利义务等内容进行了详细约定。

2008年10月22日，森天公司作出内森建〔2008〕字第36号文件，即关于申请在满洲里市扎区中国银行专业支行开户的请示，主要内容：为了使扎区给、排水工程顺利进行，决定成立森天公司市政工程项目部，并聘请聂绮为项目部负责人，开办了银行账户业务。2009年7月6日，给水工程竣工验收，2009年9月10日，排水工程竣工验收，工程质量均为合格。2010年4月8日，扎区政府针对项目部作出扎政字〔2010〕19号《关于对申请扎赉诺尔采煤深陷移民安置新区给排水工程造价上浮事宜的答复》，“经区政府研究决定，同意在新区给、排水工程结算总造价的基础上上浮1%，以弥补在施工中增加的经营成本。”同日，根据扎区政府扎政字〔2010〕19号文件精神，森天公司与宏基公司签订《补充协议》，就开、竣工时间为2008年9月至2009年11月，及在工程结算总造价基础上上浮1%进行补充约定。2010年5月26日，森天公司、宏基公司及满州里市审计局对扎区给、排水工程进行结算，并作出《工程造价审定通知书》及工程结算（计算）表，最终审定给、排水工程造价为36837029元，核减欠缴税金571881.64元，代扣代缴养老、失业保险费1189332元，最终结算价款为35075815.36元。

另查明，宏基公司在前期将工程款直接划拨项目部在扎区开办的银行账户，项目部被撤销后，宏基公司将工程款拨付到聂绮在哈尔滨开办的哈尔滨新美展广告有限责任公司账户。自开工以来，宏基公司未按施工合同约定给付工程进度款，自2008年10月30日至2011年11月22日，宏基公司共支付工程款1725万元，尚欠工程款17825815.36元。

还查明，聂绮作为实际施工人，于2008年10月16日至2010年9月13日已经缴纳全部税款，森天公司未完全履行开具工程款建安税票的义务。

聂绮起诉称，宏基公司自工程开工之日即占用专项资金，不按合同约定足额支付工程款，尚欠聂绮工程款17825815.36元，给聂绮造成巨大的经济损失，仅利息就损失3822774.05元。工程完工后，由于森天公司撤销了项目部，不配合开具税票，致使聂绮收取工程款也成为困难。故诉至一审法院，请求判令：1、宏基公司、森天公司给付尚欠工程款17825815.36元及利息，利息从2008年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2、森天公司履行开具工程款建安税发票的义务；3、宏基公司、森天公司承担本案所有诉讼费用。

森天公司答辩称，聂绮施工的给排水工程不是给森天公司干的，森天公司在此项工程中没有得到任何利益，故没有义务支付报酬。利息的计算应有银行出具的计算利息清单作为依据。在森天公司和聂绮签订的《协议书》中明确约定由聂绮出具发票，故开具发票和森天公司无关。

宏基公司答辩称，《建设工程施工合同》的签订主体是森天公司与宏基公司，合同权利义务关系与聂绮无关。聂绮无权直接与宏基公司结算工程款，宏基公司应当按照合同约定与森天公司进行结算。聂绮诉请的利息，宏基公司不应承担，理由是宏基公司、森天公司签订的合同中对价款支付有明确约定，即在原工程造价基础上上浮15%，这是用于贷款利息。聂绮借用森天公司资质，双方签订的协议应当无效。根据建设工程施工合同司法解释的规定，合同无效后工程款应据实结算，因合同对其他损失没有约定，所以宏基公司不承担利息。聂绮于2009年9月将完工工程交付宏基公司，事实是森天公司与宏基公司合作，是森天公司将工程交付宏基公司，另外审计结果也是森天公司与宏基公司的关系，与聂绮无关。

一审法院审理认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。聂绮与森天公司签订《协议书》的行为及《协议书》的内容，证明森天公司接受聂绮承揽的给排水工程内容，以森天公司出具企业资质，聂绮挂靠到森天公司的形式，完成该工程项目。森天公司中标并与宏基公司签订《建设工程施工合同》。森天公司成立市政工程项目部，聘用聂绮为项目部经理，并给该项目部设立临时账户，宏基公司将前期工程款付至项目部临时账户，后期工程款汇入聂绮个人公司账户等一系列行为，证明涉案给排水市政工程的发包人是宏基公司，聂绮在承揽工程后，挂靠森天公司，涉案工程事实是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故聂绮与宏基公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。因此，森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》，因违反招投标法以及建设工程施工合同司法解释等法律、法规的规定，应认定为无效合同。

一审法院确认本案的争议焦点为：（一）宏基公司及森天公司是否应给付聂绮尚欠工程款17825815.36元及利息；（二）森天公司是否应履行开具工程款税票的义务。

（一）关于宏基公司及森天公司是否应给付聂绮尚欠工程款17825815.36元及利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是由聂绮履行，工程款也由宏基公司直接拨付聂绮承包的项目部及其个人开办的广告公司，故该工程合同权利义务指向的对象是聂绮。聂绮与宏基公司已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故聂绮是涉案工程的实际承包人，聂绮的合法权益依法应予保护。涉案给、排水工程已经竣工验收，工程质量均为合格，工程的发包人对经竣工验收合格工程的实际承包人应当按照合同约定给付尚欠工程款。因此，宏基公司应当给付聂绮尚欠工程款17825815.36元。聂绮主张其挂靠单位森天公司承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持。

关于利息的给付问题。《建设工程施工合同》无效，聂绮对其挂靠行为应承担相应过错责任，故其主张利息应从2008年12月31日起算，即宏基公司未按进度支付工程款之日起计付，不予支持。鉴于该项市政工程已于2010年5月26日由签订合同的双方及满州里市审计局进行结算，并作出工程造价审定通知书，故实际施工人聂绮的利息损失应当自结算之日起予以保护。

（二）关于森天公司是否应履行开具工程款税票的义务。在此项工程中，森天公司存在收取聂绮15万元的管理费，但并未实际管理的违法事实。在实际施工人聂绮依法缴纳全部税款，并提交工程全部税收通用完税证后，聂绮请求森天公司持完税凭证开具相应建安税票的请求，应予支持。

综上，聂绮请求宏基公司给付尚欠工程款有事实和法律依据，应予支持；聂绮主张其挂靠单位森天公司给付尚欠工程款没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决：一、宏基公司于判决生效后10日内给付聂绮尚欠工程款17825815.36元及利息（利息自2010年5月26日起算至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、由森林公司开具相应的建安税发票；三、驳回聂绮对森林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150043元，由宏基公司负担。

宏基公司不服一审判决，向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回聂绮的诉讼请求或发回原审法院重审；2、全部诉讼费用由聂绮承担。理由：

（一）本案一审法院没有管辖权，应当由满洲里市仲裁委员会仲裁，一审法院受理违反法律规定。本案聂绮与宏基公司之间不存在合同关系，是否具备管辖权取决于法院审理方向，如果法院审理的是聂绮与森天公司签订的《协议书》，享有管辖权，否则，法院无管辖权。

（二）一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正。

1、涉案《建设工程施工合同》是宏基公司和森天公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且合同已经全面履行，该合同应当认定有效。一审法院认定合同违法无效依据不足。2、聂绮不是本案适格的主体，一审法院认定其为实际施工人没有事实及法律依据。3、有证据证明森天公司是履行《建设工程施工合同》的权利及义务主体。4、聂绮以宏基公司为被告提起诉讼违反合同相对性原则。5、聂绮与宏基公司未签订合同，而是作为森天公司的项目负责人的身份履行森天公司与宏基公司之间的施工合同。聂绮不是实际施工人，聂绮的行为是代表森天公司的职务行为，聂绮与宏基公司未形成事实上的权利义务关系，其在本案中的主体不适格。

聂绮答辩称：聂绮是以实际施工人身份对森天公司和宏基公司提起诉讼的，并非森天公司和宏基公司签订的《建设工程施工合同》的相对人，其不受该合同仲裁条款的约束。并且一审中森天公司和宏基公司没有提出管辖异议，根据《民事诉讼法》相关规定，一审法院对本案有管辖权，本案一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

根据当事人诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权；二、《建设工程施工合同》效力应如何认定；三、聂绮是否为本案的实际施工人。

一、关于一审法院对本案是否有管辖权。

本院认为，本案系聂绮作为原告，以森天公司和宏基公司为被告提起的民事诉讼。一审中森天公司和宏基公司均参加诉讼，而未提出管辖权异议。根据《民事诉讼法》一百二十七条“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。┄┄当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权┄┄”的规定，应当认定森天公司与宏基公司对一审法院管辖权不持异议。况且聂绮作为实际施工人提起诉讼，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。森天公司与宏基公司之间即使有管辖约定，亦不能约束合同之外的利害关系人。因此，宏基公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于《建设工程施工合同》效力应如何认定。

本院认为，本案当事人聂绮没有建筑施工资质，为了承揽涉案给、排水建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，并经双方协商，由森天公司与发包方宏基公司签订《建设工程施工合同》，之后，建设工程由聂绮施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定森天公司与宏基公司所签订的《建设工程施工合同》无效。宏基公司主张合同有效，法律依据不足，应予驳回。

三、关于聂绮是否为本案的实际施工人问题。

聂绮与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂绮挂靠、借用森天公司的资质，聂绮对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂绮组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂绮承包的项目部和聂绮个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂绮投资并组织施工建设的。鉴此，一审判决认定聂绮为实际施工人正确，应予维持。虽然宏基公司否定聂绮实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。

鉴于聂绮已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。对此，宏基公司未提出异议。故一审判决宏基公司给付聂绮工程款17825815.36元及利息，依法应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150043元，由满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司负担。

作者：邢台资质代理